Bogotá D.C, 12 de abril de 2018

Contexto

El Instituto de Ciencia Política y la Fundación Konrad Adenauer adelantan, durante 2018, el proyecto Calidad institucional: Fundamento del desarrollo económico y el progreso social, que busca contribuir, mediante la deliberación pública y el diálogo intersectorial, al análisis de los desafíos que enfrenta Colombia en materia de calidad institucional, y que pueden afectar el desarrollo económico y las perspectivas de progreso social. En ese orden de ideas, se trabaja en torno a tres ejes fundamentales: (i) calidad normativa y seguridad jurídica; (ii) calidad de la acción gubernamental y (iii) implicaciones y desafíos políticos y económicos derivados de la implementación del Acuerdo suscrito entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC en noviembre de 2016.

El análisis económico del derecho apareció en los años 60 del siglo pasado, a partir de los estudios del profesor Ronald Coase, economista y abogado británico que introdujo el concepto de costos de transacción, con el fin de estudiar el impacto que tiene el derecho sobre la economía. Una de las premisas del análisis económico del derecho es que el ordenamiento jurídico en su conjunto, y la actividad judicial en particular, no deben incrementar sino reducir los costos de transacción en los que incurren los actores económicos para el desarrollo de sus actividades. Lo anterior supone la existencia de un marco normativo y regulatorio eficiente, y una adecuada arquitectura institucional.

Desde la expedición de la Constitución de 1991 se observa en Colombia un significativo incremento de la actividad judicial, que en muchos casos se traduce en la adopción de decisiones que van en una dirección contraria a premisa ya señalada. Con alguna frecuencia, parte importante de los operadores judiciales toma decisiones sin dimensionar sus implicaciones económicas o el impacto que estas pueden tener sobre el gasto público, la sostenibilidad fiscal y la competitividad empresarial.
Aunque la propia Constitución consagra el principio de separación de poderes y, por lo tanto, no corresponde a jueces, tribunales o cortes ni legislar, ni diseñar o definir políticas públicas u ordenar el gasto, el activismo judicial termina produciendo precisamente ese resultado, por medio de providencias que en virtud de su contenido “remplazan o subrogan en alguna medida la labor de las ramas ejecutiva y legislativa del poder público”.

Esta manifestación del activismo judicial tiene, en primer lugar, un impacto negativo en la integridad institucional y la vigencia del Estado de Derecho. Pero también puede perjudicar las actividades económicas, por ejemplo al establecer condiciones o requisitos a posteriori para su ejecución y desarrollo, algunos de los cuales acaban conduciendo al desconocimiento de derechos adquiridos (inseguridad jurídica) o hacen inviable sus operaciones (al imponerles costos prohibitivos)3. Con alguna frecuencia, decisiones judiciales fundamentadas en principios abstractos o en la consideración de situaciones particulares, acaban afectando actividades de las que depende el bienestar general y que en sus circunstancias específicas son, en lo esencial, perfectamente compatibles con el bien jurídico que dicen tutelar.

Este activismo judicial no sólo perjudica la actividad económica, sino que compromete la sostenibilidad y la eficacia del gasto público. En efecto, con el propósito de satisfacer y atender demandas o reivindicaciones individuales, jueces y cortes acaban tomando decisiones que resultan no sólo anti-técnicas (debido a la falta de conocimiento especializado) sino también excesivamente gravosas para la sociedad en su conjunto, pues afectan la planeación, la priorización y la focalización de las políticas públicas, y suponen erogaciones no previstas con cargo a los presupuestos públicos. Por ejemplo, un estudio realizado por Sergio Clavijo para el Banco de la República sobre el impacto económico de algunas sentencias de la Corte Constitucional arrojó la conclusión de que “muchas de las intervenciones ‘activas’ de la Corte tienen efectos socialmente regresivos y terminan imponiendo cargas fiscales permanentes que amenazan la estabilidad fiscal”.

Lo anterior puede acabar teniendo efectos paradójicos para el desarrollo económico y el progreso social a largo plazo, e incluso, comprometer principios fundamentales del Estado de Derecho como el principio de la prevalencia del interés general sobre el particular y el principio de igualdad ante la ley.

Es imperativo que los operadores judiciales asuman con mayor atención el análisis del impacto de sus decisiones sobre el entorno económico, y especialmente, sobre la sostenibilidad fiscal y la actividad empresarial. A fin de cuentas, la actividad empresarial que se traduce en generación de nueva riqueza es fundamental también para la creación de empleo formal y de calidad que beneficie a sectores cada vez más amplios de la población, así como para la tributación que sufraga el funcionamiento del Estado y las políticas públicas, y por lo tanto, cumple un papel insustituible en la extensión de los beneficios y oportunidades que ofrece para todos un mayor progreso social.